Por Andrés González
El abogado Jaime Gajardo Falcón es académico e investigador del Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales. Cercano al Partido Comunista, es doctor en Derecho y Ciencia Política de la Universidad Autónoma de Barcelona y experto en Historia del Derecho Constitucional.
Justamente desde el constitucionalismo comparado, no duda en elogiar el proceso constituyente que se está desarrollando en Chile. Parte por elogiar los tiempos que ha demorado la CC en sacar adelante su reglamento.
-¿Para usted no ha sido más lenta de lo esperado, entonces, la discusión sobre el reglamento?
“Históricamente, desde el punto de vista del constitucionalismo comparado, la discusión sobre el reglamento es el período más complejo, en el que se juega mucho de la legitimidad de la Asamblea o en este caso Convención, porque todavía no se empieza a discutir la nueva Constitución en sí, que es lo que la gente quiere. Entonces, la gente solo ve discutir cuestiones muy difíciles de comprender, reglamentos y más reglamentos, algo muy ajeno. Sin embargo, el proceso chileno está sacando su reglamento en tres meses. En perspectiva comparada, los procesos se han demorado al menos tres meses o sobre tres meses y medio en aprobar su reglamento. Y algunos mucho más. Bolivia tardó seis meses en eso. Siempre ha sido un gran problema. Por eso creo que en nuestro caso se ha avanzado bastante rápido, contrario a la creencia que se ha instalado”.
«La gente solo ve discutir cuestiones muy difíciles de comprender, reglamentos y más reglamentos, algo muy ajeno. Sin embargo, el proceso chileno está sacando su reglamento en tres meses».
-Otra crítica que se le hace a la CC es que se están discutiendo temas que exceden a sus atribuciones.
“Muchas veces hay voces en ese sentido, que dicen que el proceso solo debiera abocarse a discutir el contenido constitucional, o se dice que este proceso está desordenado, que parece no ir a ninguna parte o que está politizado, pero así son estos procesos, políticos. Esta no es una característica del nuestro. Fue una característica de la Asamblea Nacional Francesa, del período revolucionario francés, o de la Convención de Filadelfia (EE.UU.), donde se reflexionó sobre la esclavitud, la cuestión agraria, su reflexión fue mucho más que meras normas. Yo diría que nuestro proceso hasta ahora va mucho más ordenado de lo que han sido los procesos constituyentes que hemos tenido en la historia de la humanidad. Y hay mucha literatura al respecto”.
“Hay voces que dicen que el proceso solo debiera abocarse a discutir el contenido constitucional, o se dice que este proceso está desordenado, que parece no ir a ninguna parte o que está politizado, pero así son estos procesos, políticos».
-¿Qué distingue al proceso chileno de otros?
“Es bien interesante por varias razones. Primero, cumple ampliamente con el estándar democrático. Tiene un plebiscito de entrada; un cuerpo colegiado; la Convención misma, electa democráticamente, y habrá un plebiscito de salida. Y el hecho de que sea el primer proceso constituyente paritario de la historia lo hace demasiado singular. A eso se suma que tiene escaños reservados para los pueblos indígenas. La asamblea colombiana contemplaba escaños reservados, pero en un número muy acotado. Acá se hizo una equiparación del porcentaje que ellos representan conforme al último censo”.
-¿Cuál es el valor de la paridad?
“El constitucionalismo social tiene como punto de partida la Constitución mexicana de 1917, en la Convención de Aguas Calientes. Ahí hubo una ampliación de los sujetos de derecho que participaron, pues por primera vez se incorporó a los trabajadores a un proceso constituyente. Lo que surja producto de este nuevo sujeto que se incorpora en Chile puede concluir con una Constitución con perspectiva de género o incluso feminista. Y eso, una Constitución feminista, puede dar una nueva fórmula constitucional a nivel mundial. Pero hay más características que le dan un sello a este proceso…”.
«Desarrollamos el proceso en un contexto de emergencia, de cambio climático, y el mundo está observando con mucha atención qué tipo de Constitución vamos a tener, si será sensible con el Medio Ambiente o derechamente ecologista».
-¿Cómo cuáles?
“Una peculiaridad es el contexto mundial. Desarrollamos el proceso en un contexto de emergencia, de cambio climático, y el mundo está observando con mucha atención qué tipo de Constitución vamos a tener, si será sensible con el Medio Ambiente o derechamente ecologista. Y está el tema del gobierno de turno. En general, lo que se ha llamado el nuevo constitucionalismo latinoamericano. Los procesos de Colombia de 1991, de Venezuela de 1999, Bolivia 2008 o Ecuador 2009 fueron impulsados por el poder ejecutivo, por el gobierno de turno. Esas campañas fueron presidencializadas por Rafael Correa en Ecuador o Evo Morales en Bolivia. Entonces, se llevaron adelante esos procesos con toda la fuerza de un gobierno. En el caso nuestro, en cambio, el proceso se lleva adelante a contra corriente del gobierno de Sebastián Piñera. Y eso también da cuenta de los peligros que puede enfrentar la CC”.
-Desde ese punto de vista, ¿es un proceso frágil?
“Bastante frágil. Hay procesos que no lo han logrado llegar a puerto. El caso islandés es bien interesante, porque comparte varias características con nosotros. El proceso islandés surge tras un estallido social producto de la recesión mundial de 2008, pero ese proceso nunca contó con un apoyo decidido del establishment o de los políticos islandeses, pese al gran apoyo ciudadano. Y si bien la asamblea islandesa contó con un amplio apoyo ciudadano y entregó su propuesta constitucional, refrendada por la gente, la propuesta debía ser aprobada por el Parlamento, cosa que aún no hace”.
«Si bien la asamblea islandesa contó con un amplio apoyo ciudadano y entregó su propuesta constitucional, refrendada por la gente, la propuesta debía ser aprobada por el Parlamento, cosa que aún no hace”.
-¿Cómo se logran amarrar en una Constitución derechos que parecen tan estructurales como el derecho a la salud, a la vivienda, a la educación? Hay quienes critican que la Constitución jamás va a poder arreglar la vida de la gente. No porque se escriba que todos tenemos derecho a ser felices, lo vamos a ser…
“Sí, eso es algo que la gente se pregunta mucho. Está muy presente la idea de que la Constitución no es la que le arregla la vida a la gente, que no va a poder establecer el derecho a la felicidad. Pero muchas de las cuestiones que se dicen en ese plano son técnicamente incorrectas. Por ejemplo, la actual Constitución de 1980, cuando regula el derecho al trabajo, prohíbe cosas. Prohíbe que los funcionarios públicos negocien colectivamente, prohíbe la negociación colectiva más allá de la empresa. Eso significa que si el Congreso quisiera establecer la negociación colectiva inter empresas o ramal, como en Estados Unidos o en Europa, no puede. ¿Por qué? Porque la Constitución actual lo prohíbe”.
«La actual Constitución, cuando regula el derecho al trabajo, prohíbe cosas. Prohíbe que los funcionarios públicos negocien colectivamente (…). Eso significa que si el Congreso quisiera establecer la negociación colectiva inter empresas o ramal, como en Estados Unidos o en Europa, no puede».
-¿Y el caso de la salud?
“Eso es bien interesante. En el inciso final del artículo 19, número 9, se establece el derecho de las personas a optar por un sistema privado de salud. Cuando el Congreso discutía si tener un sistema único de salud para toda la población, como lo tiene Inglaterra (es decir, algo nada socialista), los centros de estudios de la derecha hicieron un informe en derecho para advertir que eso no es posible, porque la Constitución de 1980 establece el derecho de las personas a escoger un sistema de salud privado. Y ejemplos de ese tipo hemos tenido por cientos en distintos ámbitos”.
-Y ahí entra a tallar también el Tribunal Constitucional (TC).
“Claro, a eso se suma que el TC se ha encargado de jugar un rol de declarar inconstitucionales cosas como que en los consultorios se reparta la píldora del día después o la reforma al Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), o la reforma laboral, parte de la ley que permite interrupción del embarazo en tres causales…”.
-¿Pero, en definitiva, hacia dónde debiera apuntar la CC para asegurar los derechos sociales?
“Lo primero será establecer un tipo de Estado. Se protegen mejor los derechos sociales cuando hay un Estado social y democrático de derechos, que fue lo que inauguró la Constitución alemana de 1948 y que después replicaron Italia en 1967, España en 1978 y así en adelante. Debiéramos pasar de un Estado subsidiario a un Estado democrático y social de derecho y eso debe quedar consagrado en la Constitución. Nuestro sistema constitucional ha sido muy raquítico, muy débil en la protección de derechos sociales.
Nuestro sistema no contempla el derecho a la vivienda o el derecho a la salud como un derecho social. No contempla el derecho al trabajo como un derecho social. Es muy débil en cuanto a la reglamentación del derecho a la seguridad social. No contempla derechos emergentes, como podrían ser ciertas protecciones de cuidado o para las personas que ejercen cuidado. No contempla adecuadamente una protección al Medio Ambiente”.
“Lo primero es establecer un tipo de Estado. Se protegen mejor los derechos sociales cuando hay un Estado social y democrático de derechos, que fue lo que inauguró la Constitución alemana de 1948 y que después replicaron Italia en 1967, España en 1978 y así en adelante. Debiéramos pasar de un Estado subsidiario a un Estado democrático y social de derecho y eso debe quedar consagrado en la Constitución».
-¿Cuál es la importancia del modelo de estado que inauguró Alemania en 1948?
“Lo que se denomina el constitucionalismo democrático y social de derecho, que entiende que el Estado tiene un rol de protección, de garantía del conjunto de derecho de las personas, pretende asegurar un piso mínimo de bienestar a sus ciudadanos. Es importante la discusión sobre los derechos. Pero tanto o más relevante es la discusión que demos sobre la institucionalidad que se forje para los mecanismos de protección de esos derechos. La sala de máquinas de la Constitución, dice un autor”.
«Tanto o más relevante es la discusión que demos sobre la institucionalidad que se forje para los mecanismos de protección de esos derechos. La sala de máquinas de la Constitución, dice un autor”.
“Se protegen mejor los derechos cuando se regulan de forma más precisa, cuando tienen una estructura más parecida a una regla que a los principios. Por ejemplo, el derecho a la educación de nuestro país, que tiene una larga tradición, es quizás el único derecho social propiamente tal que tenemos en la actual Constitución y ese derecho tiene un mandato muy claro para el Estado, de tener que establecer un sistema escolar público y gratuito. Si lo contrastamos con el derecho a la salud, que es básicamente cualquier cosa, mandatos muy generales, no hay una protección tan específica. Por lo mismo tenemos derechos de salud muy poco protectores de las personas”.
-¿A qué se refiere con mecanismos de protección de los derechos sociales?
“Todas las constituciones regulan los procedimiento para aprobar el presupuesto de la República. En ese procedimiento uno puede establecer medidas para no retroceder en materia de derechos sociales. Que se priorice el presupuesto, que se dé preferencia a determinados grupos de personas, como adulto mayores, por ejemplo. Además, deben existir instituciones a cargo de velar por el correcto funcionamiento de las instituciones. En ese sentido, las defensorías del pueblo son fundamentales y están en las constituciones española o mexicana. Y parte del mecanismo de protección es dar un marco judicial para proteger estos derechos”.Δ
