Este domingo sabremos, por fin y tras el plebiscito de salida, si el trabajo realizado por la Convención Constitucional convenció o no a la ciudadanía. Durante estos últimos meses, políticos y observadores han especulado sobre los caminos del proceso constituyente en caso de que gane el rechazo. Lo que se ha dicho transversalmente es que se seguirá el horizonte en busca de una nueva Constitución. Los senadores DC Ximena Rincón y Matías Walker, apoyados por la derecha, presentaron la iniciativa que baja el quórum de reforma constitucional a 4/7. Con esto, los impulsores del rechazo buscan abrir la ventana y hacer un gesto de voluntad de cambio en caso de que la propuesta de nueva Constitución no se apruebe.
El problema para los defensores del apruebo es que los 4/7 no garantizan una fuerza transformadora en este Congreso. Y aun más. Se señala que la real barrera de los cambios a la Constitución vigente no es el quórum sino el Tribunal Constitucional (TC).
Se trata de un organismo autónomo que se creó en 1980 y su principal tarea es el control de constitucionalidad; es decir, evalúa previa o posteriormente la aplicabilidad o constitucionalidad de preceptos legales que emanen del Congreso o del Ejecutivo. Esta labor, que ha sido usada transversalmente por los partidos, viene siendo cuestionada por la ciudadanía y políticos de izquierda puesto que ha emitido fallos desfavorables respecto de leyes que han sido selladas con quórums de 2/3 en el Parlamento. Al final no han visto a luz por haberse declarado que son, pese al acuerdo parlamentario, inconstitucionales.
«El TC cuenta con incentivos para que los poderes políticos, tanto el Presidente cómo el Congreso, quieran nombrar ministros que sean de la misma línea política”. Tomás Jordán
****
Uno de los más fallos polémicos de TC data de 2008, cuando prohibió la distribución de la píldora del día después en el sistema público, tras declarar inconstitucional una parte del Decreto Supremo emanado del Ministerio de Salud del gobierno de Michelle Bachelet. La solicitud -como usualmente lo hizo la derecha- fue levantada por 31 diputados que pidieron revisar la constitucionalidad de la norma porque, según ellos, este decreto significaba «la aprobación de métodos y mecanismos que afectan la vida del que está por nacer». El TC, efectivamente, declaró la norma como inconstitucional «bajo el pretexto de que algunos científicos han manifestado dudas acerca de las consecuencias abortivas de la mencionada píldora», dice la sentencia.
Este es uno de los muchos casos que han contribuido a la idea de que el Tribunal Constitucional no tiene una labor de constitucionalidad, sino que es una barrera política. No es casualidad que fuese, junto con el Senado, uno de los organismos en la mira de convencionales al momento de escribir la Propuesta de nueva Constitución.
La abogada y máster en derecho público y género Bárbara Sepúlveda (PC), por ejemplo, había declarado previo a la instalación de la Convención que una Corte Constitucional que proteja «los derechos fundamentales de las personas, en vez de ser un obstáculo para la democracia» podría ser una alternativa de reemplazo para el TC. El abogado, académico y también ex convencional Fernando Atria también había declarado en contra de este organismo, acusándolo de «tóxico para la democracia». Previo al estallido social, Christian Viera, doctor en derecho constitucional y ex convencional, dijo al El Mostrador: «Creo que el comportamiento del Tribunal Constitucional en los últimos años, y lo digo responsablemente, ha puesto en serio riesgo el Estado de Derecho, sobre todo con el rol que ha tenido en la interpretación expansiva de sus atribuciones, sobre todo en el control preventivo».
****
En 2016, durante el segundo gobierno de Michelle Bachelet, se impulsó el proyecto de reforma laboral que consiguió los votos necesarios en el Parlamento. Luego de que la derecha solicitara el control constitucional, la titularidad sindical y la extensión automática de beneficios se declararon inconstitucionales, debilitando el poder de negociación de las organizaciones sindicales.
Ese mismo año, se discutió en el Congreso la reforma educacional, impulsada por el Gobierno. Instalaría los actuales Servicios Locales de Educación Pública. El proyecto original buscaba desmunicipalizar los colegios, a través de un sistema integrado de educación pública. El proyecto se modificó, sin embargo, porque la derecha amenazó al oficialismo de ese entonces en llevar el proyecto al TC. Eso obligó al Gobierno a negociar para evitar el control constitucional. Eso resultó en un sistema de educación municipal compuesto por distintos sostenedores que ha presentado muchos problemas en tu etapa de implementación, aseguran voces al interior de estos servicios educacionales.
«Por años, el TC , ha regido con una deferencia importante a la actividad del legislador». Arturo Fermandois
Un año más tarde, se aprobó el derecho al aborto en tres causales, proyecto que tampoco estuvo libre de la solicitud de revisión por parte de la derecha. El órgano revisor le dio luz verde al proyecto por seis votos contra cuatro. De igual manera fue un fallo polémico. Si bien se declaró constitucionales las tres causales, se acogió la solicitud de diputados conservadores de permitir la objeción de conciencia de instituciones que no quisieran realizar la práctica, aún cuando fuese legal.
En 2018, el Parlamento aprobó en ambas cámaras el proyecto de ley que ampliaba las facultades del Servicio Nacional del Consumidor (Sernac). Tras pasar el filtro del TC, una serie de normas que robustecían el carácter fiscalizador del organismo quedaron fuera. Por ejemplo, fue declarada inconstitucional la posibilidad de las personas de iniciar una denuncia contra una empresa a través del Sernac. También se cayó la capacidad del órgano de establecer instrucciones normativas de carácter obligatorio. Además, quedó sin efecto la facultad de imponer sanciones a las empresas que atentaran contra el derecho al consumidor.
En resumen, este órgano revisor estimó que todas estas facultades aprobadas por el Congreso correspondían a atribuciones que de los que sólo tribunales independientes y la ley podrían dar garantía. Tras el fallo, las reacciones no se hicieron esperar. El senador del PS Alfonso de Urresti fue uno de los primeros en acusar lobby: «Aquí está la mano de la derecha, de los sectores empresariales que quieren seguir abusando de los consumidores».
Una de las últimas veces en que el TC estuvo a la mano es muy reciente: fue cuando se aprobó, en la Cámara de Diputados y Diputadas, el proyecto que reduce a 40 horas la jornada laboral. El trámite de ese proyecto aún no sale a la luz, pero desde su origen se ha amenazado con el TC, dado que era una iniciativa parlamentaria y, como incurría en gasto fiscal, solo podría impulsarse desde el Ejecutivo. La advertencia no llegó a materializarse, porque el proyecto se estancó en el Congreso. Sólo ahora reflotó porque el gobierno de Gabriel Boric le dio el apoyo a la propuesta.
****
El abogado constitucionalista y miembro del Observatorio de Nueva Constitución Tomás Jordán explica que el problema del Tribunal Constitucional tiene que ver con cómo está diseñado y con una atribución en particular: el control preventivo de las leyes. «El TC cuenta con incentivos para que los poderes políticos, tanto el Presidente como el Congreso, quieran nombrar ministros que sean de su misma línea política».
Esto, suscita un terreno fértil, explica Jordán, para «intervenir en el proceso democrático legislativo». El experto explica que «si una minoría del Congreso visualiza que la mayoría del tribunal, que en general gira en torno a un eje conservador-liberal, es de su misma línea, va a ver un incentivo en requerir sus fallos. Eso tiene un efecto muy complejo».
Arturo Fermandois es abogado cercano a la UDI, máster en gobierno y políticas públicas de la Universidad de Harvard y fue embajador en Estados Unidos en el gobierno de Sebastián Piñera. No está de acuerdo con quienes dicen que el TC es una barrera política: «Si la Constitución ya puede reformarse por 4/7, por cierto que las modificaciones futuras que se hagan a la Constitución tendrán todas las opciones de transformarse en norma vigente». Agrega que el TC no es una amenaza para las leyes y que, a pesar de los casos mencionados, «por años ha regido una deferencia importante a la actividad del legislador». Δ
La Corte Constitucional
La Propuesta de nueva Constitución, en su artículo 377, consagra la Corte Constitucional, un órgano facultado para revisar la constitucionalidad de las leyes, cuyo espíritu es dar continuidad a la protección de la supremacía constitucional. Tomás Jordán explica que, si bien esta Corte y el TC están abocados a la misma tarea, existe una diferencia clave: el control preventivo de constitucionalidad. El abogado explica que el TC cumple un «rol político» en cuanto a sus fallos. Puesto que la Corte Constitucional no tiene esta facultad de control preventivo, se fortalece su «función jurisdiccional» y, por tanto, «desincentiva esta lógica de fallar en favor de ciertos grupos políticos, lo que robustece su independencia».
Jordán, profesor de derecho constitucional, considera que lo más sano es poner a este órgano revisor «lo más alejado de la política». No obstante coincide en la crítica general que se le ha hecho a la Propuesta de reemplazo de la Convención, relativa a los nombramientos de los integrantes de la Corte. Sobre las designaciones de los ministros a esta Corte Constitucional por parte del Consejo de la Justicia, que son tres de 11, Jordán recomienda que sean nombrados por la Corte Suprema. Según él, aseguraría mejores «frenos y contrapesos entre los poderes del Estado». Δ
