Una de las lecciones que arrojan los 12 Plenos deliberativos que se han vivido hasta ahora es ver cómo ponerse de acuerdo en qué meter o qué no meter en los artículos destinados a formar parte del borrador de la Constitución 2022 es muy complejo. Escribir un borrador de constitución se ha transformado en un ejercicio que parece ser muy complejo. No sólo porque, en este caso, es necesario poner de acuerdo a 154 individuos, sino porque el acuerdo que deben hacer es en torno a un texto que está destinado a regir el devenir político, social y cultural de un país, que es Chile.
«Nos conviene a todos y todas que el proceso tenga un buen fin».
El fracaso la semana pasada en la presentación del bloque I de la comisión de Medio Ambiente, del que fueron aprobadas apenas unas líneas, fue el gran campanazo que siguió a un pequeño campanazo de la semana anterior: el del bloque I de la comisión de Sistemas de Conocimientos. Ambos informes fueron muy criticados por su redacción y por cómo los convencionales de los respectivos grupos de trabajo se organizaron y lo que propusieron.
Con ese telón de fondo, Votamos Todos contactó a la abogada y doctora en Derecho Tania Busch Venthur, quien es académica de la Universidad Andrés Bello (Unab) y de la Universidad de Concepción (UdeC), además de directora de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional y miembro suplente del Comité de Ética de la Convención Constitucional. En el ámbito privado, es socia del bufete Marelic, Cárcamo, Busch. La idea que le propusimos fue ayudarnos -respondiendo cinco preguntas básicas- a entender por qué parece ser que, desde el lenguaje y el contenido, escribir una constitución es tan complejo.
¿CÓMO HAY QUE ESCRIBIR UNA CONSTITUCIÓN?
Dos informes de comisiones, Medio Ambiente y Sistemas de Conocimiento, sufrieron grandes cortes. Se dijo que hay al menos dos problemas graves. Uno de es de comprensión: qué debe o no entrar en una Constitución. El otro es cómo se escribe una Constitución.
1) ¿Qué debe y qué no debe entrar en una Constitución?
«Hay que hacer dos precisiones. Primero, hay ciertas cosas que deben estar necesariamente en una Constitución, como algunas decisiones fundamentales del Estado, forma jurídica del Estado, régimen político, conformación y estructura del Congreso, cómo se conforma el Ejecutivo y un catálogo de Derechos Fundamentales. Esos son elementos básicos que están prácticamente en todas las Constituciones o que vienen del constitucionalismo liberal. Esa es la estructura básica de la organización del poder.
Pero luego, ya entrando más en el detalle, lo que debe estar y no debe estar es una decisión política. En el fondo, hay que pensar que una Constitución establece los límites al poder y los procedimientos para tomar decisiones colectivas. En este sentido, los límites y los procedimientos que se deciden sustraer es una cuestión política. Por eso, es difícil decir en abstracto qué debe y qué no debe entrar en una Constitución. Es una decisión que toma una comunidad política, en este caso los convencionales constituyentes. No hay un catálogo de materias máximas, que en todo caso, si se sustraen demasiadas a la deliberación ordinaria de la política eso tiene algunos problemas».
«Lo que debe estar y no debe estar es una decisión política. En el fondo, hay que pensar que una Constitución establece los límites al poder y los procedimientos para tomar decisiones colectivas».
2. ¿Qué tipo de lenguaje es el que se usa para escribir una Constitución?
«El lenguaje constitucional es un lenguaje de compromiso, y que suele no ser tan preciso como la gente o la discusión pública quisiera que sea. Esto se ve, en un principio, como un problema, porque deja espacios para la interpretación, pero al mismo tiempo es una virtud. Permite que personas que pensamos distinto nos encontremos en un contexto esencialmente controvertido. Me explico: una persona conservadora y una persona más progresista pueden tener ideas de libertad muy distintas y, aún así, pueden considerar que la libertad es algo importante. En ese sentido, la ambigüedad que es propia del lenguaje constitucional, sobre todo en su parte dogmática que constituye los derechos fundamentales. Suele dar espacio para diversas interpretaciones, que luego irán decantando con la práctica constitucional o con las interpretaciones que hacen los tribunales o los mismos operadores políticos o jurídicos que van a trabajar con esa Constitución. Eso no obsta a que el lenguaje sea claro, amable, y que haya ciertos términos técnicos que habrá que utilizarse, y ahí entra la labor de las asesorías técnicas de los convencionales».
«El lenguaje constitucional es un lenguaje de compromiso, y que suele no ser tan preciso como la gente o la discusión pública quisiera que sea».
¿EN UNA CONSTITUCIÓN SE ESCRIBE MUCHO O SE ESCRIBE POCO?
Una de las grandes críticas que han surgido durante estos primeros Plenos deliberativos es la del “maximalismo” con que se han redactado artículos.
3) ¿Qué es el maximalismo y por qué es tan nocivo?
«Se ha hablado de maximalismo para hacer referencia a una característica del nuevo constitucionalismo latinoamericano y que viene a incorporar a la última ola de constituciones, que son desde finales del siglo XX a la primera década de los años 2000, materias y sujetos que tradicionalmente no estaban contemplados en la constitución. Por ejemplo, derechos de las mujeres o de los grupos vulnerables, como derechos de la infancia, o incluso otorgar una protección y un cuidado especial a la Naturaleza. También la incorporación de otros sujetos políticos que no habían estado presentes, como los pueblos originarios.
Eso se ha opuesto a lo que se ha llamado el minimalismo constitucional. Su mayor expresión, la constitución más minimalista, sería la de Estados Unidos que tiene menos materias. Una constitución menos desarrollada, más minimalista, da más espacio a la deliberación democrática y una constitución más desarrollada rigidiza esas materias y las sustrae, las elimina de la política ordinaria.
Creo que, de nuevo, esto es una decisión política que tiene que ver con qué cosas son importantes de incorporar en una cultura y contexto determinados. En sociedades donde hay ciertos niveles básicos que ya están asegurados por el desarrollo político que han tenido, como Alemania por ejemplo, cuya Constitución pese a ser un Estado de bienestar no incorpora derechos sociales explícitamente sino que los ha desarrollado, a lo mejor no es necesario. Pero en sociedades marcadas por las exclusiones y por las desigualdades, como las latinoamericanas, a lo mejor es un anhelo muy sentido de las comunidades políticas el poder avanzar en estos derechos.
«Las constituciones son y deben ser situadas cultural, política, geográfica e históricamente. Por lo tanto, todas las constituciones, maximalistas o minimalistas, son la expresión de un momento político y de una comunidad política determinada, de los traumas, de las filias, de la historia de esa comunidad política».
Todas estas cosas tienen pros y contras y el contra de un maximalismo es la frustración de las expectativas. Si yo digo que voy a asegurar muchas cosas y luego la realidad de la política o de los recursos no me permite implementar o concretar esa Constitución que está demasiado recargada voy a tener una frustración de la ciudadanía y de la comunidad política.
Pero, por otro lado, las constituciones son y deben ser situadas cultural, política, geográfica e históricamente. Por lo tanto, todas las constituciones, maximalistas o minimalistas, son la expresión de un momento político y de una comunidad política determinada, de los traumas, de las filias, de la historia de esa comunidad política. Si uno piensa, por ejemplo, la Constitución de 1980 es una constitución que, en materia de propiedad, es extremadamente maximalista, lo que se explica por el trauma que implicó en materia de derecho de propiedad la Unidad Popular. Creo, por eso, que hay que mirar esa idea de maximalismo situado dentro del contexto que explica la redacción de una constitución».
¿SE INNOVA O SE CONSERVA EN EL TEXTO CONSTITUCIONAL?
Parece haber una tensión permanente entre aquellos que piden o buscan no cambiarlo todo y recurrir a lo ya conocido y aquellos que hablan de la necesidad de cambiar conceptos, de modernizar. Por ejemplo, al pasar desde el concepto poder judicial antiguo a los sistemas de justicia modernos.
«La Constitución de 1980 opera con lógicas de la Guerra Fría y se quedó retrasada en muchas materias».
4) ¿Cómo se soluciona esa tensión? ¿Es solucionable?
«Frente a la tensión entre lo conocido y lo nuevo hay que entender que tenemos vigente una constitución que, pese a sus numerosas reformas, más de 50, se ha resistido a la actualización incluso de los aportes del constitucionalismo social propios del siglo XX. La Constitución de 1980 opera con lógicas de la Guerra Fría y se quedó retrasada en muchas materias. Por ejemplo, en materia de incorporación del derecho internacional de los Derechos Humanos. Y por otro lado tenemos que, en el contexto en que se está redactando la nueva constitución, que sería de 2022, se está innovando muchísimo al incorporar a la elaboración de esta constitución sujetos políticos como las mujeres, a través de la paridad, y sujetos políticos como los pueblos originarios, a través de los escaños reservados. Y hay una normal expectativa de muchos grupos que no han sido considerados de incorporar sus demandas a la nueva constitución.
Si uno piensa en la necesidad de modernizar las instituciones, más este impulso transformador, explica esa tensión. ¿Cómo se soluciona? Yo no creo que esa tensión sea solucionable. Más bien se va expresar a través de las mayorías políticas y de las negociaciones políticas que se den dentro de la Convención Constitucional. Eso debería considerar políticamente también la viabilidad y riesgo de ir al plebiscito de salida con un texto demasiado innovador, lo que pudiera generar resistencia. Pero cómo se resuelve o se concreta la tensión entre lo que quede y lo que se innove va a ser resuelto por los convencionales. No tiene una solución única».
¿HAY QUE SER CONSTITUCIONALISTA PARA ESCRIBIR UNA CONSTITUCIÓN?
Una comisión que logró sacar adelante su primer informe (o bloque I) es Sistemas de Justicia porque mejoraron la redacción y la propuesta de articulado.
5) ¿Faltan más abogados constitucionalistas entre los 154? ¿Por qué?
«Yo creo que no. Los 154 convencionales deben ser un reflejo de lo que es la sociedad chilena. Si pensáramos que eran necesarios más abogados constitucionalistas, el modelo ideal sería el de una comisión de expertos. Yo no creo que eso sea lo necesario.
«Los 154 convencionales deben ser un reflejo de lo que es la sociedad chilena. Si pensáramos que eran necesarios más abogados constitucionalistas, el modelo ideal sería el de una comisión de expertos».
Además hay que decir que todos los grupos están trabajando con el apoyo más o menos visible de abogados y académicos de derecho constitucional de primera línea. Es muy impresionante la cantidad de académicos que están apoyando el trabajo de la Convención Constitucional, muchas veces ad honorem.
Quizá lo que sí es importante es que, si bien la decisión es política, la forma de implementación de esa decisión tiene un aspecto técnico que habría que considerar. En ese sentido la metáfora de la casa nos sirve. Yo puedo decidir hacerme una casa y puedo saber que quiero una escalera con forma de caracol o que quiero tres baños o que el segundo piso me sirva para tales o cuales funciones. Yo puedo decidir qué tipo de casa quiero, pero no por eso voy a saber hacer los planos ni los cálculos. Entonces, quizá es importante que el apoyo técnico que han recibido los convencionales se exprese en la redacción del texto también. Las decisiones deben ser de los convencionales, y no de los expertos, pero éstas deben expresarse de una forma que atienda los aspectos propios de la disciplina del derecho constitucional».
PARA EL CIERRE, RESPUESTA LIBRE. ¿HAY ALGO QUE QUISIERA DECIR?
«Detrás de lo que aparece en los diarios o en los medios, con anécdotas o algunas propuestas no tan felices que han tenido mucha resonancia, hay mucha gente trabajando con mucha seriedad, muchos académicos, gente de todo tipo haciendo un esfuerzo importantísimo para sacar adelante este cambio constitucional. Nos conviene a todos y todas que el proceso tenga un buen fin. Si esto no fuera así no retrocedemos a septiembre de 2019 en materia constitucional. Aunque formalmente la Constitución de 1980 siguiera rigiendo, en la práctica ésta ya fue desahuciada por el plebiscito de entrada, por lo tanto nos enfrentamos a un escenario muy incierto en varios aspectos. Creo que instancias y entrevistas como estas son importantes. Es importante difundir el trabajo de la Convención Constitucional. Procesos como estos nunca han sido sencillos y espero que la Convención Constitucional sepa finamente terminar con un texto que nos haga sentir cómodos a todos y todas». Δ
