Durante la noche del viernes 18 de febrero, el Pleno de la Convención Constitucional dio luz verde al artículo sobre participación en las entidades territoriales. El texto indica que «los pueblos y naciones indígenas deberán ser consultados y otorgarán el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución». La norma fue aprobada con 107 votos a favor y 43 en contra.
Como ocurre con muchos de los artículos referidos a los pueblos indígenas, esta norma generó múltiples críticas, que han comenzado a amplificarse a lo largo de las semanas y de camino al plebiscito de salida, que será el próximo 4 de septiembre. El primero en declararse en contra de esta propuesta del plenario fue el ex convencional Fuad Chahin (Colectivo del Apruebo por la Democracia Cristiana): «Lo más grave que se ha aprobado es este inciso, porque elevamos el estándar de una manera inédita en materia de consulta indígena», afirmó el exdiputado en esa oportunidad.
«El consentimiento de los pueblos originarios está situado en un capítulo específico de las entidades territoriales autónomas y se refiere explícitamente a que se debe consultar y consentir en materias territoriales de las entidades. Nada más».
Posteriormente otro ex convencional, Ruggero Cozzi (RN-Evópoli-IND), aseguró que es inciso «se transforma en un derecho a veto de las comunidades en cualquier asunto o materia que las pueda afectar». En la misma línea, Felipe Mena (UDI) afirmó: «Es preocupante lo que podría provocar este inciso. Ya no se trata de conseguir un acuerdo con los pueblos indígenas. Ahora tendríamos que obtener su consentimiento para hacer muchas cosas. Creo que se debe revisar la aplicabilidad de esta norma, porque todo podría caer dentro de la categoría del consentimiento indígena, con los efectos de rigidez y costos que significa».
Para aclarar esta y otras dudas y críticas en torno al consentimiento indígena, la ex convencional y coordinadora de la Comisión Forma de Estado Jeniffer Mella y el abogado constitucionalista Jorge Contesse responden nuestras preguntas.
-¿El consentimiento de los pueblos originarios les dará el poder de veto ante todas las materias que afecten al país?
No. Sólo ante las medidas que les afecten de forma directa a nivel territorial.
La propuesta constitucional indica que los pueblos y naciones indígenas tendrán derecho a ser consultados sólo de acuerdo a lo relativo al Capítulo II de «Derechos Fundamentales y Garantías». En el artículo 66 se señala:
«Los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a ser consultados previamente a la adopción de medidas administrativas y legislativas que les afectasen».
Eso significa que no existe, como norma general, que los pueblos indígenas deberán ser consultados para todas las materias que afecten al país de forma transversal. Es sólo en lo competente a sus derechos fundamentales. Este principio se equipara a los derechos de la ciudadanía en general, cuando se busca tomar decisiones que los afecten directamente y no establece privilegios.
Con respecto al consentimiento, este derecho está limitado al capítulo VI sobre «Estado Regional y Organización Territorial», donde se abordan el derecho a consulta el consentimiento. En el artículo 191 se señala:
«Los pueblos y naciones indígenas deberán ser consultados y otorgarán el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución».
La ex convencional y coordinadora de la Comisión Forma de Estado Jennifer Mella dice: «El consentimiento de los pueblos originarios está situado en un capítulo específico de las entidades territoriales autónomas y se refiere explícitamente a que se debe consultar y consentir en materias territoriales de las entidades. Nada más». Mella aclara que la necesidad de realizar una consulta indígena surge cuando los derechos de determinado pueblo se vieran afectados. Ésta es una responsabilidad está inserta en el Convenio 169 de la OIT, que ya está suscrito por Chile.
«El consentimiento está acotado al artículo 191 sobre participación en las entidades territoriales. Por lo tanto debe leerse a la luz de este artículo y por supuesto no va más allá».
La consulta indígena, por lo mismo, no es una novedad. Se han realizado una serie de procesos de este tipo. El más extenso fue hecho por el gobierno de Michelle Bachelet, en 2017. La CC también impulsó una consulta indígena para añadir normas a la Propuesta constitucional.
El derecho de «consentimiento libre, previo e informado» es un escalón superior del que pueden hacer uso los pueblos indígenas. Pero es un derecho que, a diferencia de lo que se supone, tiene límites claros. Mella explica: «El consentimiento está acotado al artículo 191 sobre participación en las entidades territoriales. Por lo tanto debe leerse a la luz de este artículo y por supuesto no va más allá». Jorge Contesse, abogado de la Universidad Diego Portales, máster y doctor en Derecho de la Universidad de Yale, añade: «La equiparación del poder de veto con el consentimiento es una manera incorrecta de comprender cómo opera el estándar del consentimiento previo, libre e informado».
Apuntando a la desinformación que hay en torno a este tema, especialmente en redes sociales, el experto indica lo siguiente: «Para un contexto de debate convulsionado como el que vivimos, lamentablemente debemos acostumbrarnos a escuchar cosas así. Pero, desde un punto de vista técnico, es incorrecto plantearlo como un poder de veto. El consentimiento se trata de una excepción y la interpretación debe hacerse de manera restrictiva».
-¿Será necesario tener el consentimiento de los pueblos indígenas para hacer reformas constitucionales?
No. Ninguna norma estipula la necesidad de pedir consentimiento a los pueblos para cambiar la Constitución.
La Propuesta constitucional tiene un capítulo específico sobre «Reforma y Reemplazo de la Constitución». El artículo 383, en su inciso segundo, señala que todas las propuestas de reforma se podrán aprobar según los siguientes parámetros:
«El proyecto de reforma necesitará del voto conforme de las cuatro séptimas partes de integrantes en ejercicio del Congreso de Diputadas y Diputados y de la Cámara de las Regiones».
La excepción a este artículo es cuando se buscan reformar materias fundamentales, las que requieren de un referéndum ratificatorio, salvo que las propuestas hayan sido aprobadas por más de 2/3 del Parlamento.
Hay todo un mecanismo acordado para reformar la Constitución y en ninguna línea se nombra, como ente específico, a los pueblos originarios. Serán el Parlamento quien tenga esa potestad con un quórum de 4/7, o bien la ciudadanía completa en casos especiales, quienes podrán aprobar o rechazar los cambios de materia constitucional.
-¿El «consentimiento libre e informado» les entrega más atribuciones a los pueblos que las ya ratificadas por Chile en el convenio 169 de la OIT?
Ambos textos emplean las mismas atribuciones.
Recordemos que el Convenio 169 de la OIT, suscrito por Chile en 2009 establece que se deberán adoptar medidas especiales para proteger a las personas, instituciones, los bienes, el trabajo, la cultura y el medio ambiente de los pueblos originarios. Al firmar este convenio internacional, el Estado chileno se comprometió a cumplir los estándares que ahí se establecen.
El convenio 169 también solicita el consentimiento de los pueblos indígenas en materias territoriales, como por ejemplo la reubicación de las comunidades. Ese texto indica:
«Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa».
De todos modos, la Propuesta constitucional entrega más atribuciones, al incluir no sólo el derecho a consulta, sino que también el derecho al consentimiento. Contesse lo explica así: «El estándar general del Convenio 169 es la consulta, y solo excepcionalmente el consentimiento. Ahora bien, esto es lo mismo que hace la Propuesta de Constitución, porque establece la consulta como regla general y, solo para un caso específico, el consentimiento». Δ
